Freedom of establishment of companies in the light of private international law theories

Abstract

`Milletlerarası Özel Hukuk Teorileri Işığı Altında Şirketlerin YerleşimSerbestisi' adındaki bu çalışmada, Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 43. ve 48.maddeleri arasında düzenlenen yerleşim serbestisinin şirketler bakımındanuygulanışı ve bu serbesti ile üye devletlerin iç hukuklarına dahil olan kanunlarihtilafı kurallarının ilişkisi incelenmektedir. Çalışmanın amacı, üye devletlerinmerkezi kendi ülkelerinde bulunan yabancı şirketlere uygulanacak hukukun tespitiiçin başvurdukları milletlerarası özel hukuk teorilerinin, şirketlerin AvrupaTopluluğu Antlaşması ile garanti altına alınan yerleşim serbestisinden faydalanmasıbakımından bir kısıtlama oluşturup oluşturmadığını tespit etmektir.Avrupa Birliği içersinde üye devletlerin merkezi kendi topraklarında bulunanyabancı şirketlere uygulanacak hukukun tespiti için kullandıkları iki temel teoribulunmaktadır. Bunlardan biri, şirkete idare merkezinin bulunduğu yerinhukukunun uygulanmasını öngören `Gerçek Merkez Teorisi'; diğeri ise, şirketinidare merkezinin nerede bulunduğunu hesaba katmaksızın kuruluş yeri hukukununuygulanmasını öngören `Kuruluş Yeri Teorisi'dir.Diğer yandan Avrupa Topluluğu Antlaşmasının 48. maddesi, geçişdöneminin tamamlanması ile birlikte doğrudan uygulanabilirlik kazanan ve belirsizbir süre için bir başka üye devlette sabit bir yerleşme ile gerçek bir ekonomikfaaliyette bulunmayı kapsayan yerleşim serbestisinin şirketlere de uygulanmasınıöngörmektedir. Belirtmek gerekir ki, Avrupa Topluluğu Adalet Divanının yerleşmişiçtihatları uyarınca söz konusu yerleşim serbestisi sadece vatandaşlığa dayalıayrımcılık içeren düzenlemeleri değil, aynı zamanda temel özgürlüğünuygulanmasını engelleyen ya da daha az çekici hale getiren her türlü düzenlemeyikapsamaktadır.Bu çalışmada üye devletlerde uygulanan milletlerarası özel hukuk teorilerive Avrupa Topluluğu Antlaşması ile düzenlenen yerleşim serbestisi incelenip,gerçek merkez teorisinin Avrupa Topluluğu Adalet Divanının son yıllardakiiçtihatlarında ortaya konulduğu gibi şirketlerin yerleşim serbestisi aleyhine birkısıtlama oluşturup oluşturmadığı değerlendirilecektir.

This research with the title `Freedom of Establishment of Companies in theLight of Private International Law Theories? explores the exercise of freedom ofestablishment by companies as provided under the articles 43 to 48 of the EC Treatyand the relationship between this fundamental freedom and the conflict of lawsrules, which originate from the internal laws of the Member States. The goal of thisresearch is to determine whether the private international law theories, which theMember States apply in order to ascertain the applicable law to a foreign company,the control center of which is located within their territories, constitute a restrictionto companies? freedom of establishment guaranteed by the EC Treaty.In the European Union there are two major theories, which the MemberStates make use of when determining the proper law of a foreign company. One ofthose theories is the `real seat theory?, which envisages the application of the law ofthe state, in which the company?s centre of administration is located. The othermainstream theory is the incorporation theory, which, regardless of where thecompany?s centre of administration is located, regards the place of incorporation forascertaining the applicable law.On the other hand, Article 48 of the EC Treaty provides that the freedom ofestablishment, which comprises the genuine economic activities through a fixedestablishment for an indefinite period and is directly applicable since the expirationof the transitional period, also applies to the companies. It must also be mentionedthat in accordance with the established case law of the European Court of Justice,freedom of establishment covers not only the prohibition of discriminatory measuresbased on nationality, but also the ones that hamper the exercise of this fundamentalfreedom or make it less attractive.In this research, the relationship between the private international lawtheories applied by the Member States and the freedom of establishment regulatedunder the EC Treaty will be investigated and it will be examined whether the realseat theory obstructs the exercise of freedom of establishment as set forth by therecent case law of the ECJ.