Eser sözleşmelerinde hasarın geçişi

Abstract

Eser sözleşmelerinde, eser sözleşmeye uygun bir şekilde meydana getirildiğinde ve bedel vadesinde ödendiğinde, iş sahibinin ve yüklenicinin bu sözleşmeden tatmin oldukları kabul edilir. Ancak geçerli olarak kurulmuş bir eser sözleşmesinde tam bir ifanın gerçekleşmediği durumlar da söz konusu olup, kanun koyucu bu hallerde tarafların korunması için genel ve özel hükümlerde düzenlemelere yer vermiştir. İşte bu anlamda karşımıza hiç ifa etmeme, gereği gibi ifa etmeme ve imkânsızlık halleri çıkmaktadır. Hiç veya gereği gibi ifa etmeme hallerinde, ifa edilebilirlik durumunun bulunması koşulu ile, yükleniciden Türk Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerine dayanılarak aynen ifa ve gecikme tazminatı talep edilebilecektir. Bu durumun yanı sıra, para borçları bakımından temerrüt faizi, tam iki tarafa borç doğuran sözleşmelerde, yüklenici ihtar ile veya ihtara gerek duyulmayan hallerde ihtar olmaksızın, temerrüde düşürülerek temerrütten kaynaklanan diğer talepler de ileri sürülebilecektir. Bunlar sözleşmeden dönme ve menfi tazminat ile ifadan vazgeçme ve müspet zararın tazminidir. İfanın gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, diğer bir ifade ile ifanın imkânsızlaştığı hallerde ise sözleşmenin akıbeti ve tarafların ileri sürebilecekleri talepleri tartışmak gerekmektedir. İfa imkânsızlığı, baştaki ifa imkânsızlığı ve sonraki ifa imkânsızlığı olarak iki şekilde incelenebilecektir. Kanun koyucu, baştaki ifa imkânsızlığını Türk Borçlar Kanunu md. 27. maddesinde düzenlemiş, buna göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı belirtilmiştir. Baştaki imkânsızlıkhalinde objektif baştaki imkânsızlık ve sübjektif baştaki imkânsızlık ayrımı yapılır. Buna göre, baştan objektif olarak imkânsız olan sözleşmenin kesin olarak hükümsüz olacağı aşikârdır. Ancak borçlu tarafından ifa edilmenin imkânsız olmasına karşın, üçüncü bir kişi tarafından ifa edilebilmenin mümkün olduğu durumlarda sübjektif baştan imkânsızlık söz konusu olacak, bu halde sözleşme kurulmuş kabul edilecek ancak ifa etmesi imkânsız olan borçlunun müspet zarar tazmin yükümlülüğü doğacaktır. İfa imkânsızlığının ikinci türü olan ve tez çalışmamız açısından da önem arz eden sonraki ifa imkânsızlığında ise, geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmede, sübjektif veya objektif sebeplerle sonradan ifa edilememe durumu söz konusudur. Türk Borçlar Kanunu'nun 136. maddesinde düzenlendiği üzere borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erecektir. 136. maddenin sadece objektif sonradan imkânsızlık halinde mi yoksa hem sübjektif sonradan imkânsızlık ve hem de objektif sonradan imkânsızlık hallerinde uygulanacağı yönünde tartışmalıdır. İmkânsızlık halinin sonucu olarak, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybedecektir. 136. Maddenin ikinci fıkrasını oluşturan bu hüküm, özellikle eser sözleşmelerinde doğan sonraki imkânsızlık hali açısından önem arz edecektir. Kanun koyucu 136. Maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde ise kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu xxihükmün dışında olduğunu belirtmiştir. Son olarak maddenin son fıkrasında ise, borçlunun ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmemesi ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almaması halinde bundan doğan zararları gidermekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. 136. maddede düzenlenen geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmede ifa imkânsızlığı halinin eser sözleşmeleri bakımından yansıması Türk Borçlar Kanunu md. 483, 485 ve 486'da görülmektedir. İş bu maddelerde hasarın hangi taraf üzerinde kalacağı ise tez çalışmamızın temel konusunu oluşturmaktadır. Bu bakımdan öncelikle hasar kavramının tanımının yapılması gerektiği kanaatindeyiz.Hasar, genel olarak tesadüfi bir olay sonucunda bir kişinin malvarlığında azalma olarak tanımlanabilir. Hasar, geniş anlamda hasar ve dar anlamda hasar olarak ikiye ayrılmıştır. Tez çalışmamız bakımından, eşyanın tabiatından doğan geniş anlamda hasar kavramı değil, borç ilişkisinden doğan hasar kavramını karşılayan dar anlamda hasar ele alınacaktır. Kanun amacı incelendiğinde, kanun koyucunun genel olarak hasar ve yararın bir olarak geçtiği şeklinde düzenleme yoluna gittiği görülmektedir. Türk Borçlar Kanunu'nda geçen hasar kavramının dar anlamda hasar kavramı olduğu kabul edilmektedir. Dar anlamda hasar, edim yasarı (maddi edim hasarı) ve karşı edim hasarı (bedel hasarı) olmak üzere ikiye ayrılır. Edim hasarı, taraflar arasında geçerli bir borcun doğumundan sonra ve fakat ifa gerçekleşmeden önce, borçlunun sorumlu olmadığı haller dolayısıyla edimin gereği gibi ifasının imkânsızlaşması halinde, alacaklının edimi talep hakkının devam edip etmeyeceği sorunudur.Karşı edim hasarı ise, tam iki tarafa borç doğuran sözleşmelerde, kusura dayanmayan imkânsızlık halinin gerçekleştiği hallerde Türk Borçlar Kanunu md. 136'daki gibi borcun sonra ermesi durumunda borcundan kurtulan edim borçlusuna karşı edim hakkının tanınıp tanınmayacağı sorunudur. Tez çalışmamızda da eser sözleşmelerinde hasar kavramı dar anlamda hasar kavramı kapsamında değerlendirilecektir. Kanun koyucu eser sözleşmelerinde hasar kavramını Türk Borçlar Kanunu'nun 483, 485, 486. Maddelerinde ele almıştır.Türk Borçlar Kanunu'nun 483. Maddenin birinci fıkrası, eserin teslim edilmeden önce beklenmedik bir olay neticesinde telef olması halinde, hasarın hangi tarafça yüklenileceğini düzenlemektedir. Buna göre eserin teslimden önce beklenmedik telef olması halinde, iş sahibinin eseri teslim almada temerrüde düşmemesi şartı ile, yüklenicinin, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemeyeceği belirtilmiştir. 483. maddenin birinci fıkrası bakımından teslim kavramı, beklenmedik olay kavramı ve iş sahibinin temerrüdü kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.Eser sözleşmelerinde teslim kavramı tanışır, taşınmaz, bağımsız maddi varlığı olmayan ve fikir eserleri bakımından farklılık doğurmaktadır. Buna göre taşınır eserler ve fikir eserleri sözleşmede taahhüt edilen eserin zilyetliğinin ve mülkiyetinin iş sahibine devri ile gerçekleşecektir. Bir duvarın boyanması, kırılan camın yerine takılması gibi bağımsız maddi varlığı olmayan eserlerde ise teslim kavramının tam olarak uygum sağlamayacağı belirtilmiştir. Bunun sebebinin, eserin hali hazırda iş xxiisahibinin hukuki alanında doğmuş olmasıdır. Taşınmaz eserlerin teslimi ise, eserin meydana getirildiği arsanın yükleniciye mi yoksa iş sahibine mi ait olduğu hususu ile bağlantılı olacaktır. Buna göre, yüklenicinin arsasında gerçekleştirilen bir taşınmaz eserde teslim, eserin iş sahibi adına tescil edilmesi ile gerçekleştirilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, meydana getirme gerçekleşse dahi, eğer iş sahibine mülkiyet geçişi gerçekleşmemiş ise, teslimin söz konusu olmadığıdır. Taşınmaz eserin iş sahibinin hukuki alanında gerçekleştirildiği durumlarda ise, iş sahibine gerçekleştirilecek açık veya örtülü bir bildirim ile teslimin gerçekleşmiş olacak kabul edilecektir. Beklenmedik olay kavramı, ne iş sahibine ne de yükleniciye yüklenebilecek olan sebepler ile borcun mesul kişi tarafınca kaçınılmayacak suretle ihlal edilmemesine neden olan hadise olarak tanımlanmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun 483. maddesinde geçen beklenmedik olay kavramının teknik anlamda beklenmedikolay kavramının ötesinde mücbir sebepleri de kapsadığı kabul edilmektedir.İş sahibinin eseri teslim almada temerrüde düşmesi halinde alacaklı mı yoksa borçlu temerrüdüne mi düştüğü doktrinde tartışılmıştır. Buna göre, doktrinde genel olarak, kanunda iş sahibinin eseri teslim almada temerrüde düşmesi halinde, kanun koyucu tarafından herhangi bir teslim alma yükü olmaması sebebi ile, borçlu temerrüdünün söz konusu olmayacağı, ancak alacaklı temerrüdünün mümkün olacağı kabul edilmektedir. Genel kabul bu olmakla birlikte, mutlak şekilde alacaklı temerrüdü durumunun kabul edilmesi de doktrinde eleştirilmiştir.Bu açıklamalardan sonra, Türk Borçlar Kanunu'nun 483. maddesinin birinci fıkrası açısından, beklenmedik olay neticesinde doğan edim ve karşı edim hasarına yüklenicinin katlanması gerektiği kabul edilecektir. Bu durumun istisnası yani iş sahibinin edim ve karşı edim hasarına iş sahibinin katlanması durumu ancak iş sahibinin alacaklı temerrüdüne düşmüş olası halinde söz konusu olabilecektir.483. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise birinci fıkrada gerçekleşen hallerde malzemeye gelen hasara hangi tarafın katlanacağı sorunu çözüme kavuşturulmak istenmiştir. Buna göre, eserin meydana getirilmesi için gerekli olan malzemeyi getiren taraf, beklenmedik olay neticesinde malzemede meydana gelen hasara da katlanacaktır.483. maddenin ikinci fıkrasında belli şartlar altında hasara iş sahibinin katlanacağı hususu düzenlemiştir. Buna göre birinci fıkrada belirtilen kuralın istisnası olarak, eserin iş sahibinde verilen malzeme veya gösterilen arsanın ayıbı veya iş sahibinin talimatına uygun yapılması yüzünden telef olması halinde, yüklenicinin durumu zamanında bildirmesi koşulu ile, hasara iş sahibi katlanacak, bu sebeple yüklenici tarafında doğan zararları karşılamak durumunda kalacaktır. Ancak bu durumda yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bedeli değil, yaptığı işin değeri ve bu değere girmeyen giderleri isteme hakkı söz konusu olacaktır. İş sahibinin kusuru bulunması halinde ayrıca tazminat sorumluğu mevcuttur. Yüklenicinin zamanında bildirimde bulunması, dürüstlük kuralı gereğince gecikmeden iş sahibine bildirimde bulunması olarak açıklanabilecektir. TBK md. 485 eser sözleşmelerinde hasar kavramı, iş sahibi sebebi ile gerçekleşen sebeplerden dolayı ifanın imkânsızlaşması açısından incelemiştir. Bu bakımdan, hasara iş sahibinin katlanması kural olarak söz konusu olacaktır. Şöyle ki, xxiiieserin tesliminden önce, iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle eserin tamamlanmasının imkânsızlaşması halinde yüklenicinin yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen masraflarını talep edebileceği Türk Borçlar Kanunu m. 485 kapsamında düzenlenmiştir. Bu bağlamda iş sahibinin kusuru olup olmadığı Türk Borçlar Kanunu md. 485 bakımından önem arz etmez. Ancak iş sahibinin kusuru mevcut ise ayrıca tazminat yükümlülüğü doğacaktır. 485. maddede gerçekleşen şartların varlığı halinde, sözleşmenin ileriye etkili olarak sona ereceği kabul edilmektedir. Bu bağlamda sözleşmenin kendiliğinden mi yoksa iş sahibinin veya yasal mirasçılarının fesih hakkını kullanması ile mi sona ereceği konusunda doktrinde tartışma mevcuttur.Türk Borçlar Kanunu'nun 483 ve 485. maddelerinin hangisinin uygulanacağı tartışması, eserin iş sahibinin riziko alanında gerçekleşen bir beklenmedik olay nedeniyle telef olduğu ve aynı zamanda eserin meydana getirilmesinin imkânsızlaştığı durumlarda söz konusu olacaktır. Bu halde doktrinde birinci görüş, Türk Borçlar Kanunu'nun 485. maddesinin, 483. maddeyi yumuşatan bir madde olduğunu savunmuştur. İkinci görüş ise 483 ve 485. Maddelerin farklı düzenlemeler olduğunu, beklenmedik bir olay neticesinde telef olma ve aynı zamanda yeniden meydana getirilmenin imkansızlaşması durumunda Türk Borçlar Kanunu'nun 483. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir.Son olarak TBK md. 486'da ise yüklenicinin şahsını ilgilendiren bir eserin meydana getirilmesinin taahhüt edildiği eser sözleşmelerinde yüklenicinin kusuru bulunmaksızın yüklenicinin ölümü veya yeteneğini kaybetmesi halinde sözleşmenin sona erdiği düzenlenmiştir. Buna göre, iş sahibi hasara katlanacak ve eserin tamamlandığı kısım iş sahibinin kullanabileceği şekilde ise bunu kabul edecek ve bedelini yükleniciye verecektir. Buna göre genel hükümlerde 83. maddede düzenlenen ve kural olarak borçlunun şahsen ifa ile yükümlü bulunmadığı kuralının aksine, eser sözleşmelerinde kural, yüklenicinin şahsen veya kendi yönetimi altında ifa etme borcu altında olduğu kabul edilmelidir. Bu bağlamda yüklenicinin tüzel kişi olması halinde 486. maddenin uygulanıp uygulanmayacağı önem arz etmektedir. Yüklenicinin bir ortaklık olması ve sözleşmenin yapılırken ortaklardan birine güvenilerek bu borç ilişkisinin kurulması halinde, söz konusu ortak ölür veya ayrılır ise, 486. maddenin uygulanacağı doktrinde kabul edilmektedir. Ancak doktrinde ikinci görüş bu durumun mutlak olarak uygulanmaması gerektiğini savunmaktadır. Anahtar Kelimeler :Eser Sözleşmeleri, Türk Borçlar Kanunu, Yüklenici, İş Sahibi, İfa Etmeme, Gereği Gibi İfa Etmeme, İmkansızlık

At work contracts, it could be considered that work owner and the parties will be satisfied if the work is fullfilled as the contract regulates and the price is paid. On the other hand in case that the circumstances occur in a way of the contracts which are not completed properly in valid work contracts, the legislator regules some general and optional rules in behalf of protection of parties. At this sense, it will be faced with non-performance, unproperly performance and impossibility.In cases of non-performance and unproperly performance, and if the work can stil be performed, specific performance and damages erising from that delay could be claimable rely on the general regulations of The Turkish Obligation Code. Besides, default interest in terms of pecuniary debt and also in synallagmatic contracts other demands arising the default with notice, could be claimed. These demands are avoidance of contract with compensation of negative damage and renunciation of fulfillment with compensation of positive damage.The future the contract and the requests that might be put forth by the parties need to be discussed when it is impossible to perform the contract or in other words when the impossibility has occured.Impossibility of performance could be examined in two parts as initial impossibility of performance and latter impossibility of performance. The initial impossibility of performance had been regulated in the Article 27 of the Turkish Code of Obligations and it had been stated that the contracts which are against the imperative provisions of the code, moral values, public order, personal rights or the contracts that has impossibility on the subject would be void. The initial impossibility of performance shall be divided as objective initial impossibility of performance and subjective initial impossibility of performance. Accordingly, it is obvious that the contract will be void if the contract is objectively impossible from the beginning. None the less, subjective initial impossibility would occur ifperforming the contract is possible for the third party while the debtor not able to perform it, in this case contract would be accepted as if it is valid and the debtor who is not able to perform the contract would be responsible to compensate the positive damage.As to latter impossibility of performance, that is the second type of impossibility of performance and vital part of our thesis subject, in a valid contract, obligor is not able to perform on the ground of subjective or objective reasons. According to the Turkish Code of Obligation Article 136, an obligation is deemed extinguished where its performance is made impossible by circumstances not attributable to the obligor. There is a question about Article 136 whether this article applies to objective or subjective latter impossibility of performance either both of them. As a consequence of impossibility of performance, in a bilateral contract, the obligor thus released is liable for the consideration already received pursuant to the provisions on unjust enrichment and loses his counter-claim to the extent it has not yet been satisfied. This provision, that constitutes the second paragraph of Article 136, specifically have an importance for latter impossibility of performance in the contracts of construction. As to the last phrase of second paragraph of Article 136, xviiiworks. According that fact, movable works and literary works will be delivered if only the tenure and ownership of the work is transfered to the work owner.Submitted that, the work with dependent propert such as wall painting and repair of broken glass, can not be delivered. The reason of that fact relies on the consequences of the nature of that work which already has born in the work owner's legal area. The delivery of immovable works will be connected with the fact that the land, that the work which is created on, is whether belongs to the contractor or the work owner. According to this fact, the delivery of the work which is created on the land belongs to the work owner will become by registration on behalf of the work owner's benefit. The point here is, even the creating is completed, if the passing of the ownership has not occured, the delivery would not be completed at all. In position,the immovable property, where the work was carried out in work owner's legal area, it shall be deemed that delivery will be completed by the express or implict notify.The fact of unpredictable event is defined the event which causes infringement of debt because of an inevitable reason and can't take upon to employer or contracter. In Article 483 of the Turkish Obligation Code, it includes not only unpredictable event in its technical meaning but also the concept of force majeure.In case work owner fails into the default in the receiving of work, it is a contraversial issue in doctrine that if the default of creditor's or the default of debtor's is occured. In common, because of there is no obligation regulated by law, if work owner fail into default in the receiving of the work, it won't be a default of debtor but default of creditor. It's the common reput but in doctrine there is different opinions that criticizes the acceptance of creditor's default as absolute.After these explanations, pursuant to Turkish Code of Obligations Article 483 paragraph 1, contractor shall be stands all damages of performance and counter performance which rises from contingency . Exception of this situation in other words possibility of work owner's responsibility from performance and counter performance only will be possible if the work owner failsinto the default of creditor.In case Article 483 paragraph 1 sentence 2, in occasion which mentioned in first paragraph, it is aimed to come up with a solution to the which party will be responsible in case of damage to the material. Accordingly, the party who brings essential material for the completion of the work shall be responsible damage occurred in unpredictable event.In some situations, damage indemnity is standed by work owner. This is regulated in second paragraph of 483. Article. Accordingly,as a exception of the first paragraph, if the work gets destroyed, because of the kit or the land of the work owner, because ot the material that is given by the work owner, because of the direction of the work owner, work owner will stand of the damage, if the contractow has not notified on time. Therefore, the employer will pay the positive damage of the contractor. But, in this situation, the contractor's right that can be claimed is not the price which is implied at the contract, It is the worth which is creatied by contractor and the debits which are not included by this worth. If the employer has a fault, it is also can be claimed that contractor can demand the positive damages. To announcing of contractor timely can be explain in aspect of good faith.xixArticle 485 of the Law of Obligation analyses the fact of the damage in respect to the impossibility of performing contractual obligation due to behaviour of a work owner. Therefore, as a rule, work owner shall stand the damage. But, in this situation, the contractor's right that can be the worth which is creatied by contractor and the debits which are not included by this worth according to the Article 485 of The Turkish Obligation Code. Under the light of this provision fault of the work owner is not being considered. In other words employer will be obliged to compensate damages of contractor in the event of his default. As a result of Article 485, it is accepted that the agreement will be terminated proactively. However doctrine widely discusses whether the agreement will be terminated automatically or it will be terminated by employer itself or his legal inheritor.The discussion about Article 483 and 485 of the Turkish Obligation Code will be the subject when the work is destroyed because of unpredictable event arising at the work owner's legal area but also caused the impossibility to create the work. In this case, the first opinion of doctrine, 485. Code of Obligation is absorbing the effectof the 483 Code Of Obligation. The second opinion is, the code of obligation 485 is different from the code of obligation 483, the code of obligation 483. will be applied when the destroy of the work has occured and also the impossibility.Finally, According to the Article 486 ofthe Turkish Obligation Code if there is a work that the contractor is obliged to fulfill by personal performance, the contract terminates in case of the Contractors death or the loss of the ability. In this case If the work owner can use the part of the work completed, shall accept the work and pay the price. According to the article 83 of the Turkish Obligation Code that regulates that the parties has no liability of performing personally unles the circumstances are required, the Contractor has the obligation to perform personally at the works contract. However, if the contractor is a legal entity whether to apply the article 486 of Turkish Obligation Code or not is important. Doctrine agree that if a work contractsigned relying on one of the partners of the legal entity and then the partner dies or is separated from the partnership, the article 486 ofturkish code of obligation is stil applied.But another view in Doctrine assert that the article 486 does not apply absolutely in that situation described above.Key Words :Work Contracts, Contractor, Work Owner, Turkish Obligation Code, Non-performance, İmpossibility