ؤػٜحٟ جٝ٠ٚٗ٧ؿ د١٬ جٝنف٬ِر جٱلٴ٬٠ر ٧جٝٚح١٧٢ جِٝفجٙفلحٝر ٠حظلس٬ف٫ (İslam Hukuna göre mefkûdun hükmü )(Irak Kanunu ile mukayese)

Abstract

Şüphesiz hukuk nezdinde insanın hayatıyla ilgili durum; yaşadığı kesin olan, öldüğü kesin olan ve mefkûd/ gâip/yitik olan yani hayatta olup olmadığı tam bilinmeyen şeklinde üç kısma ayrılır. Araştırmamız, üçüncü durumdaki yani herhangi bir nedenle kendisinden haber alınamayan dolayısıyla hayatı veya ölümü hakkında kesin bir bilgi bulunmayan insanın hukuktaki durumunu ele almaktadır. Hukuk literatüründe bu kimseye mefkûd denir. Mefkûdun durumu, Irak anayasası dâhil olmak üzere pozitif hukuklarda büyük önem taşımaktadır. Ancak tüm bunlardan önce İslam hukuku bu meselenin üzerinde durmuş ve önemine vurgu yapmıştır. Mefkûdu; izine rastlanmayan, kendisinden haber alınamayan ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kişi şeklinde tarif etmeleri mezhep imamlarının konuya verdikleri önemi göstermektedir. Irak anayasası bu tanımdan esinlenerek mefkûdu `sağ olup olmadığı bilinmeyen kayıp kişi` şeklinde tarif etmiştir. Zaten Irak anayasası bu meseleyle ilgili birçok hükmünü İslam hukukundan almıştır. Araştırmamız, söz konusu meseleyi İslam hukuku ve Irak anayasası açısından ele almıştır. İslam hukuku ve Irak anayasasında kayıp kişiyle ilgili hükümler belirtilerek dört Sünnî mezhep ile Şiʻanın imâmiyye mezhebinin görüşleri arasında tercih yapılmıştır. Ayrıca hem kayıp kişi hem de ailesi ve malı ile ilgili hükümler belirlenmiştir.Çalışmada, mezhep imamlarının mefkûd/kayıp kimseyle ilgili hükümlerinde düştükleri ihtilaflar incelenmiştir. Çünkü bu konu özellikle günümüzde kayıp olaylarının sıklıkla yaşanması sebebiyle daha çok önem arz etmektedir. Çalışmamız; önsöz, giriş ve iki ana bölümden oluşmaktadır.Önsözde; araştırmanın konusu, önemi, hedefleri, önceki çalışmalar ve metoduna değinilmiştir. Giriş bölümünde; mefkûd kavramının sözlük ve terim anlamları ele alınmış ve bu kavram ile `esir` ve `gâip` kavramları arasındaki farka değinilmiştir. Ayrıca kaybın iki kısma ayrıldığını, bunlardan birinde kaybolanın zahiren selamet olduğu diğerinde ise zahiren helak olduğu kabul edildiği fakat her iki durumun da mefkûdun ortaya çıkmasıyla ya da ölümüyle sonuçlandığı belirtilmiştir. Birinci bölümde: İslam hukuku ile Irak anayasasında mefkûd kişinin hükümleri ele alınmıştır. İslam hukukuna göre, kayıp haberi mahkemeye sunulduğu andan itibaren kişi `mefkûd` kabul edilir ve bu durum kişinin ehliyetini etkileyip onun `kısıtlı kişi` sayılmasına sebep olur. Bu konuda Irak anayasası da İslam hukukuna uymuştur. Mefkûd kişinin ölmüş kabul edilebilmesi için hâkim bir zaman belirler ve bu süre zarfında bulunmadığı takdirde ölümüne hükmeder. Bu sürenin ne kadar olması gerektiği hususunda ise mezhep imamları arasında ihtilaf vardır. Bazıları ortalama yaşam süresini esas almış, bazıları bu süreyi birkaç sene ile sınırlandırmış diğer bazıları ise bununla ilgili kararı hâkimin inisiyatifine bırakmıştır. Araştırmamızda; konuyla ilgili kararı hâkimin inisiyatifine veren görüş tercih edilmiştir. Irak anayasasında ise; mefkûdun normal şartlarda kaybolması durumunda dört yıl, ancak ölüm tehlikesinin bulunduğu şartlarda kaybolması durumunda ise iki yıl bekleme süresi belirlenmiştir.Ayrıca mefkûd kişin eşiyle ilgili hükümler de bu bölümde ele alınmıştır. Çünkü nikâh konusunda da, mefkûdun yaşamına veya ölümüne kesin hüküm verilinceye kadar eşinin bir süre beklemesi gerekir. Ancak bu süre konusunda da mezhepler arasında ihtilaf bulunmaktadır ve her mezhep kaybın durumuna göre bekleme süresi belirlemiştir. Irak anayasası bu konuda Hanbelî mezhebine uymuştur. Bütün mezhepler, bekleme sürecinde eşinin nafaka hakkına sahip olduğu konusunda görüş birliği içerisindedirler. Irak anayasası da bu konuda mezheplerin görüşünü benimsemiştir. Fakat nafakanın olmaması durumunda kadının kayıp kocadan boşanma yetkisine sahip olup olmaması hususunda imamlar ihtilaf etmiştir. Hanefî ve İmamiyye mezhepleri bu durumda kadına boşanma hakkını vermezken, Mâlikî ve Hanbelî mezhepleri kadına bu hakkı vermişlerdir. Irak anayasası da bu hususta kadına bu hakkı tanımıştır. Evlilik ilişkisine olan ihtiyacı nedeniyle kadının kayıp olan kocasından boşanma hakkının olup olmaması konusunda mezhepler arasında ihtilaf bulunmaktadır. Şafiî, Hanefî ve İmamiyye mezhepleri kadına bu hakkı vermezken, Mâlikî ve Hanbelî mezhepleri ona bu hakkı vermişlerdir. Irak anayasası ise bu hususta net bir görüş belirtmemiştir. Mefkûd kimsenin nerede olduğu bilinmediği için, eşinin boşanma hakkına sahip olup olmadığı konusunda da mezhepler arasında farklı görüşler vardır. Hanefî, Şafiî ve İmamiyye mezheplerine göre kadın bu hakka sahip değildir. Fakat Mâlikî ve Hanbelî mezheplerine göre onun bu hakkı vardır. Irak anayasası ise, bu konuda Şafiî, Mâlikî ve İmamiyye mezheplerine uyarak sırf nerde olduğu bilinmediği için kadının Mefkûd kocasından boşanma hakkına sahip olmadığına karar vermiştir. Mefkûd koca hakkında ölüm hükmü verildikten sonra eşinin, tıpkı kocası ölmüş kadın gibi iddet beklemesi gerekir. Bu konuda İslam hukuku ile Irak anayasası arasında görüş birliği vardır. Mefkûd kişinin diğer akrabaları ile ilgili hükümler de bu bölümde ele alınmıştır. Bakmakla yükümlü olduğu kişilerin nafakalarının mefkûdun malından ödenmesi gerektiği hususunda İslam hukuku ile Irak anayasası arasında ihtilaf yoktur. Ayrıca mefkûd kişi ehliyeti kısıtlı olduğu için kayıp olduğu sürece, sahip olduğu bütün yetkilerini kaybeder. Yine bu bölümde mefkûdun malıyla ilgili hükümlere de değinilmiştir. Kaybolmadan önce tayin ettiği vekilinin veya kaybolduktan sonra hâkimin tayin ettiği vekilin mefkûd kişinin malında nasıl tasarruf etmesi gerektiği, mefkûdun vasiyeti ve mirası gibi konular da ele alınmıştır. İkinci bölümde: ölümüne yönelik hüküm verildikten sonra mefkûdun ortaya çıkması durumuyla ilgili hükümler üzerinde durulmuştur. Çünkü bu durumda, ölmüş kabul edildiği için kendisiyle ilgili verilen bütün hükümler düşer ve bütün hukuki hakları kendisine iade edilir. Zira kesin bilgi, şüphe üzerine verilen hükümleri ortadan kaldırır. Bu durumda hâlâ başkasıyla evlenmemesi veya evlenmiş ancak cinsel münasebet olmaması şartıyla kendisinden ayrılan eşinin geri dönmesini talep etme hakkına sahip olur. Fakat yeni kocanın, mefkûdun yaşadığından habersiz olması şartıyla kadınla cinsel ilişki yaşaması durumunda eski kocanın eşinin dönmesini talep etme hakkı düşer. Bu hususta mezhep âlimleri arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak Irak anayasası kaybolup sonra dönen kocaya değil yeni kocaya hak tanımıştır. Mefkûd kişi geri döndüğünde mallarını geri isteme hakkına sahiptir. Varislere verildikten sonra harcanan veya telef olan mallar hariç bütün malları kendisine iade edilir. Harcanan malların durumu ise mezhepler arasında ihtilafa neden olmuştur. Ancak Irak anayasası, nafaka için tüketilen mallar hariç diğer bütün malların geri verilmesine hükmetmiştir. Irak mahkemelerinde yaşananları bilmek için; mefkûd kişi, ailesi, malları ve geri dönüşü ile ilgili bazı örnekler ve adli kararlar bölümün sonunda zikredilmiştir.Sonuç bölümünde ise, araştırmada konuyla ilgili varılan en önemli noktalar aktarılmıştır.

Undoubtedly, the situation with respect to the life of the person before the law; It is divided into three parts: the exact one who lives, the exact one who dies, and the missing / weird / lost, that is, whether he is alive or not. Our research focuses on the legal situation of the human being in the third situation, for which there is no clear information about his life or death. In the legal literature, this is called missing.The situation of the missing person is of paramount importance in positive laws, including the Iraqi constitution. However, before all this, Islamic law emphasized this issue and emphasized its importance. The missing person; The fact that they describe them as unidentified people, whether they are alive or not, shows the importance given to sectarian imams. Inspired by this definition, the Iraqi constitution has described the missing person as absent a missing person whose survival is unknown. In fact, the Iraqi constitution has taken many of its provisions from Islamic law.Our research has addressed the issue in terms of Islamic law and the Iraqi constitution. In Islamic law and the Iraqi constitution, the provisions concerning the missing person were stated and preferred among the views of the four Sunni sects and the Shi'a imamiyya sect. In addition, provisions concerning both the missing person and his family and property were determined.In this study, the conflicts of the sect imams concerning the missing persons were examined. Because this issue is more important especially due to the frequent incidents of loss.Our study; The preface consists of an introduction and two main sections. In the preamble; the subject, importance, objectives, previous studies and method of the research are discussed.In the introduction section; The dictionary and term meanings of the concept of `disappeared` are discussed and the difference between this concept and the concepts of `captive` and `weird` is mentioned. In addition, it was stated that the loss was divided into two parts, one of which was considered to be the apparent salvation of the disappeared and the other was considered to be destroyed, but both cases resulted in the emergence or death of the disappeared.In the first chapter: The provisions of the missing person in Islamic law and the Iraqi constitution are discussed. According to Islamic law, a person is considered `lost an from the moment the news of the disappearance is presented to the court, which affects the driver's license and causes him to be considered a kişi restricted person.. The Iraqi constitution also complied with Islamic law. the judge shall set a deadline for the disappeared person to be considered dead and, if not present, shall rule on his or her death. There is controversy among sect imams about how long this period should be. Some are based on the average life expectancy, some have limited this period to a few years, while others have left the decision on the judge's initiative. Our research; the opinion which gives the decision of the judge to the initiative of the judge was preferred. In the Iraqi constitution; if the disappeared person is normally lost, a waiting period of four years is determined.In addition, provisions relating to the disappeared person's spouse are discussed in this section. Because in marriage, the person's life or death of his wife must wait for a while until the final judgment. However, there is disagreement among the denominations regarding this period and each denomination has a waiting period according to the situation of the loss. The Iraqi constitution complied with the Hanbali sect. All denominations agree that the spouse has the right to child support during the waiting period. The Iraqi constitution has adopted the opinion of sects on this issue. However, in the absence of child support, the imams disputed whether or not the woman had the authority to divorce her missing husband. In this case, Hanafi and Imamiyya sects do not give women the right to divorce, while Malik and Hanbali sects gave this right to women. The Iraqi constitution also granted this right to women.There is disagreement among sects about whether a woman has the right to divorce her missing husband because of her need for marriage. While the Shafi'i, Hanafi and Imamiyya sects did not give this right to women, the Malik and Hanbali sects gave him this right. The Iraqi constitution did not provide a clear view on this issue.Since the whereabouts of the missing person is not known, there are different opinions among the denominations as to whether the spouse has the right to divorce. According to Hanafi, Shafi'i and Imamiyya sects women do not have this right. However, according to the sects of Malik and Hanbali he has this right. The Iraqi constitution, on the other hand, complied with the Shafi'i, Maliki and Imamiyya sects and decided that the woman did not have the right to divorce her missing husband.After the death sentence is issued for the missing husband, his wife must expect violence just like the woman whose husband died. There is a consensus between Islamic law and the Iraqi constitution.Provisions concerning other relatives of the missing person are also discussed in this section. There is no controversy between Islamic law and the Iraqi constitution as to the need to pay child support from the property of the missing person. In addition, the missing person loses all of his powers as long as he is lost because his license is limited. In this section, the provisions concerning the property of the missing person is also mentioned. Issues such as how the attorney appointed before the disappearance or the attorney appointed by the judge after the disappearance should save on the property of the disappeared person, the will and legacy of the missing person were also discussed.In the second part: the provisions concerning the occurrence of the disappeared after the sentence of death have been emphasized. Because in this case, all the provisions given to him are considered to be dead and all his legal rights are returned to him. Because precise information removes the provisions on suspicion. In this case, she still has the right to demand the return of her spouse, provided that she does not marry another person or is married but has no sexual relations. However, if the new husband has sexual intercourse with the woman, provided that he is unaware of the disappearance of the disappeared person, the right of the ex-husband to request the return of his wife falls. There is no controversy among sect scholars in this regard. However, the Iraqi constitution granted the new husband the right to disappear and not return husband.The missing person has the right to reclaim his property when he returns. All goods are returned to him except the goods that are spent or wasted after being given to the heirs. The situation of the goods expended caused a conflict among the sects. However, the Iraqi constitution ruled that all goods, except those consumed for alimony, be returned.To know what happened in the Iraqi courts; Some examples and judicial decisions related to the missing person, family, property and return are mentioned at the end of the chapter.In the conclusion part, the most important points reached in the research are mentioned.