Türk Ceza Hukukunda müsadere

Abstract

Müsadere, kökeni çok eskilere dayanan bir kurum olup tarihte siyasi vehukuki amaçlarla kullanılmıştır. Arapça kökenli bir kelime olan `müsadere`, sudûrkelimesinden türetilmiş olup, sadır olma, çıkma anlamına gelmektedir. Çeşitlisözlüklerde tarihi misyonu gözönünde bulundurularak ferman çıkarma, padişahemriyle birinin malına elkoyma olarak da açıklanmaktadır. Müsadere, zaman zamansahibinin rızası olmadan bir malı zorla almak anlamına gelen `gasp` terimi ile aynıanlamda algılanmışsa da, müsaderenin çoğu zaman hukuki bir temele dayandığıgörülmüştür.Müsadere terimi tarihte, bazı devlet büyüklerinin veya zenginlerin ecelleriyleölmeleri veya suçlu bulunup idam edilmeleri sonucunda geride bıraktıkları mallarına,kimi zaman da sağlıklarında mevcut servetlerine devlet tarafından el konulmasıuygulamaları için kullanılmıştır. Müsadere usulü zaman zaman kötüye kullanılan,zulüm ve işkence aracı yapılan, hatta devletin malî kriz geçirdiği dönemlerdebaşvurulan bir gelir kaynağı olarak da tarihe geçmiştir. Batıda müsadere, genelolarak, ağır suçların cezalandırılmasında suçlunun mallarının zapt edilmesi,hükümdarların herhangi bir işe ve savaşa girişmesi halinde, zenginlerin malına elkonması, ölüme mahkum olanların malları ile mirasçısı olmayanların mallarınınalınması şeklinde modern hukuk kurallarının gelişimine kadar devam etmiştir.Hukukumuz bakımından güncel bir tanım yapmak gerekirse, müsaderenin,`bizatihi suç oluşturan eşya ile kanunda belirtildiği şekilde bir suçla ilgili olan eşyave malvarlığının veya bunların karşılık değerlerinin ve varsa semerelerinin mahkemekararı ile fail veya bazı hallerde üçüncü kişilerden alınarak devletin mülkiyetinegeçirilmesini sonuçlayan bir ceza hukuku yaptırımı` olduğunu söyleyebiliriz.Mülkiyetin sonlandırılmasını sonuçlayan müsadere, koşulları ve hukukiniteliği bakımından sürekli değişiklik gösteren bir kurum olmuştur. Özellikle örgütlüsuçlulukla mücadele amacıyla yenilenerek etkin bir araç haline getirilmiştir. Busonuca, `klasik müsadere` denilen `bir suçun işlenmesinde kullanılan eşyanınmüsaderesi`nin, gerek kapsam olarak genişletilmesi gerekse uygulama kurallarınınesnetilmesi suretiyle ulaşılmıştır. 1970'lerden itibaren karşılaştırmalı hukuk veuluslararası mevzuatta bu konuda fazlaca değişiklik yapılmış ve ilerlemekaydedilmiştir. Bu değişiklikler arasında, suçtan elde edilen kazancın müsaderesi, xxisözkonusu kazancın değerlendirilmesi suretiyle elde edilen ek malvarlığınınmüsaderesi ve bunların ele geçirilememesi halinde değeri kadar bir para tutarınınmüsaderesi (eşdeğer müsadere), kapsamı genişleten uygulamaların başındagelmektedir. Bunların yanı sıra, mahkumiyet koşulunun kaldırılarak müsadereningüvenlik tedbiri olarak düzenlenmesi, suç kökenli malvarlığının üçüncü kişidebulunması halinde dahi müsadere edilebilmesi, kazancın brüt olarak hesaplanmasışeklindeki uygulamalar ile müsaderenin uygulanma koşulları esnetilmektedir. Yine,failin malvarlığında bulunan bir kazancın suçtan elde edildiği anlaşılmakla birlikte,kaynağının ispatlanmasındaki güçlük nedeniyle pek çok hukuk düzeni birtakımkanuni karineler yaratarak ispat yükünü tersine çevirmektedir. Hatta cezayargılamasının sıkı kurallarından kurtulmak için suçla bağlantılı malvarlığının özelhukuk yoluyla alınması uygulamalarına rastlanmaktadır. Tüm bu uygulamalarınözgürlük - güvenlik ikileminde, özgürlük aleyhine gelişmeler olduğu görülmektedir.Şöyle ki, sanığın ispat yükünü yerine getirememesi halinde suç kökenli olduğu tamolarak ortaya konulamayan malvarlığının suçtan elde edildiği varsayımı ilemüsaderesi genel müsadereye varabilecek sonuçlara yol açabilmektedir. Bugelişmelerin temel insan hakları bakımından yaratabileceği sorunlar tezimizdeetraflıca ortaya konulmaya çalışılmıştır. Ancak kısaca söylemek gerekirse, genelmüsaderenin esas itibariyle bir yasağı ifade etmesi nedeniyle, müsadere dendiğizaman anlaşılması gereken özel müsadere olmalıdır. Öğretide artık genel müsadere -özel müsadere ayrımından vazgeçilip müsaderenin koşulları arasında `bir suçlabağlantılı olma` koşulunun açıklanması ile yetinilmesi temenni edilmektedir. Ne varki, dünyadaki gelişmeler üstü kapalı olarak genel müsadere uygulamalarınınhabercisi niteliğindedir. Yabancı hukuklardaki pek çok gelişme aşağıda açıklanacağıgibi hukukumuzca da takip edilmiştir. Bununla birlikte haklar bakımından genel birkarşılaştırma yaptığımızda, mevzuatımızdaki gelişmenin daha temkinli ve temelhaklar lehine olduğunu söyleyebiliriz.Ceza hukuku mevzuatında 2005 yılında yapılan değişiklikler kapsamındamüsadere, TCK'nın genel hükümlerinin yer aldığı birinci kitabında 54 ve 55.maddelerinde iki ayrı başlık altında düzenlenmiştir.`Eşya müsaderesi` ni düzenleyen 54. maddeye göre; `(1) İyiniyetli üçüncükişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçunişlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesinehükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, xxiikamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsadereedilir. (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, eldençıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkansız kılınmasıhalinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. (3)Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağırsonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında,müsaderesine hükmedilmeyebilir. (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması,taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. (5) Bir şeyin sadecebazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmıayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. (6) Birden fazlakişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payınınmüsaderesine hükmolunur.` `Kazanç müsaderesi` başlığıyla düzenlenen 55. maddeye göre ise,`(1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçunişlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veyadönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine kararverilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatinsuçun mağduruna iade edilememesi gerekir. (2) Müsadere konusu eşya veya maddimenfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde,bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir. (3) (Ek:26/6/2009-5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eşyanın müsadere edilebilmesiiçin, eşyayı sonradan iktisap eden kişinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı TürkMedenî Kanununun iyiniyetin korunmasına ilişkin hükümlerinden yararlanamıyorolması gerekir.`5237 sayılı TCK'da tüzel kişiler bakımından güvenlik tedbiri sorumluluğuöngörülmüş ve tüzel kişiler bakımından müsadere 60. maddede düzenlenmiştir.Genel hükümler içinde müsadereye ilişkin diğer düzenlemeler, sanığın vehükümlünün ölümü halinde müsadereyi düzenleyen 64. madde, af halindemüsadereye ilişkin 65. madde, müsaderede zamanaşımına ilişkin 70. madde, davanınveya cezanın düşmesinin müsadereye etkisini öngören 74. madde ile ön ödemehalinde müsaderenin uygulanmasına engel bulunmadığını öngören 75. maddelerdir.Diğer yasalarda yer alan müsadereye ilişkin hükümlerle ilgili olarak 5728 sayılı yasaile TCK'nın 54. ve 55. maddesine yollama yapılmıştır. Böylelikle, genel hükümlerkısmında sağlanmaya çalışılan birliğe, müsadere alanında da uyulmuştur. xxiiiKanunkoyucu müsadereyi suçun işlenmesini engelleyen bir araç olarakgörmüş olup; müsadereye hükmetmek için bir ceza yaptırımı uygulamanın zorunluolmadığı gerekçesiyle güvenlik tedbiri olarak düzenlemiştir. Bununla birlikte, konuöğretide tartışmalıdır. Sözkonusu hükümler incelendiğinde böylesi tekçi biryaklaşımın yerinde olmadığı, kanunda hukuki nitelikleri birbirinden farklı hükümlerbulunduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, eşya müsaderesi kapsamındaki `suçtakullanılan, suça tahsis edilen ve suçtan meydana gelen eşya`nın müsaderesi (TCKm.54/1, 1.cümle) esas itibariyle norma tepki olup ceza niteliğindedir. Zira, kanundaeşyanın tehlikeliliğine dair bir açıklık bulunmamakta olup uygulamada suçtakullanılmasına karşın tehlikeli olmayan eşya da müsadere edilmektedir. Nitekim,orantılılık ilkesi bakımından da tehlikelilik esas alınmamış olup (TCK m. 54/3), eşyamüsaderesi sadece faile veya yardım edene ait eşya bakımından ve ancak kasıtlısuçlarda mümkün kılınmıştır. Bu nedenle de kanaatimizce bu tür eşyanın müsaderesitıpkı eskiden olduğu gibi mahkumiyetin bir sonucu olarak düzenlenmelidir. Eşyamüsaderesi kapsamında düzenlenen `konusu suç oluşturan eşya`nın müsaderesi(TCK m.54/4) ise, eskiden olduğu gibi bir güvenlik tedbiri niteliğindedüzenlenmiştir. Aidiyet ve mahkumiyet koşulları aranmaksızın müsadere uygulanır.Aşağıda ayrıca açıklanacağı gibi `suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlantehlikeli eşya`nın müsaderesi ise `kolluk tedbiri benzeri` bir niteliktedir. Zira,gerekçeye göre suçun icrasına başlanmasa dahi uygulanması öngörülmektedir.Kazanç müsaderesi ise; esasında karma nitelikli bir yapıdadır. Kazanç müsaderesindesuç işleyen failin suçun işlenmesinden elde ettiği kazancın, maddi menfaatlerin,suçun konusunun farklı menfaatlere dönüştürülse dahi bunlara el konulacağı, failinyanına kar kalmayacağı mesajı verilerek kazanç müsaderesinin önleme fonksiyonugördüğü söylenebilecektir. Fail suç işleyerek toplumsal eşitliği kendi yararınabozmuştur. Malvarlığını haksız kazanç sağlayarak artırmıştır. Bu haksız kazancınalınması toplumda haksız kazanç sağlayabilme arzusunun önüne geçecek ve genelönleme sağlanmış olacaktır. Bu özelliğinden dolayı kazanç müsaderesi cezayayaklaşmaktadır. Ancak ceza niteliğindeki bir yaptırıma, bir kimsenin mahkûmiyetiolmadan başvurulamayacağı da açıktır. Kaldı ki, kazanç müsaderesi ile failin eldeettiği gayri meşru kazancı başka suçların finansmanı için kullanması da engellenmekistenmektedir. Bu itibarla gayrimeşru kazancın failin elinde kalması tehlikesi degiderilmiş olacağından bu yönüyle özel önlemeye de hizmet ettiği söylenmelidir. xxivEşyanın veya malvarlığının bizzat kendisinin müsadere edilememesi halindeeşdeğerinde bir meblağın müsaderesi ise cezai nitelikte bir müsaderedir.Görüldüğü gibi kanunkoyucu, esasında farklı nitelikte olan müsaderehükümlerini, bunların içinde ceza niteliği olanların da olduğunu gözardı ederek`güvenlik tedbiri` başlığı altında düzenlemiştir. Söz konusu tekçi yaklaşım, hemkanun yapma tekniği hem de kurumun amacı ve özü itibariyle isabetli olmamıştır.Zira böylesi bir sınıflandırma uygulamada, müsaderenin yaratacağı hukuki sonuçlarile diğer hukuk kuralları ile ilişkisi bakımından tekdüze yorumlara nedenolabilecektir.Sonuç olarak, hukukumuzdaki müsadere düzenlemesinin çağdaş standartlarauygun olduğunu belirtmeliyiz. Hatta yabancı hukuklara göre temel haklarbakımından daha koruyucu bir ceza politikası izlenmiştir. Bununla birlikte, gerekmevzuattan gerekse uygulamadan kaynaklanan problemler bulunmaktadır.Çalışmamızda bunlara yönelik çözüm önerilerine yer verilmektedir.

Confiscation is an institution whose origin dates back to ancient times andwas used throughout history as a political and legal order. The word `müsadere ` -confiscation - which is of Arab origin, is derived from the word ` Sudur ` and meansto reveal or highlight. Some dictionaries refer to its historic mission and define it asthe enactment of a decree ` ferman ` or the confiscation of property from someoneon the order of the Sultan. Although the word confiscation was also used to denote `extortion ` means forcibly remove someone's property without his consent, it is clearthat the confiscation is often based on legal grounds.The term was also used confiscation in history to capture the state of theproperty of certain senior manager of state or died naturally rich or sentenced todeath and executed or the seizure of their property during their lifetime. It hassometimes been abused method of confiscation, transforming it into a tool of tortureor oppression and even in times of financial crisis the state revenue source. In thewest, the confiscation was used generally for the seizure of assets of persons servingsentences for the seizure of assets of wealthy individuals when the rulers launchedinto work or went to war for the seizure of assets of persons sentenced to death ordied without heirs and continues as rules of modern right people.If one were to propose a modern definition of perspective to our right, wecould define the confiscation as ` a sanction of criminal law will result in the entry inthe hands of authors or sometimes third parties and delivered to the State constitutingthe offense or crime things by their substance or thing or goods in connection with amisdemeanor or felony under the provisions of the law or return value and theirfruits, if they exist. `Confiscation terminating the property was an institution that has often variedfrom the point of view of its conditions and its legal characteristics. It was reformedand rendered effective especially for the fight against organized crime. We achievedthis by expanding the scope and easing the conditions of implementation of the `confiscation called classical ` which consists of ` confiscation of the object used forthe commission of a crime.` Progress has been made from 1970 through manychanges in comparative law and international law. Among the changes that expandthe scope, we can enumerate the confiscation of income removed the offense, xviadditional assets acquired with the gains from the income and if the forfeiture of theproperty was not possible to confiscate an equivalent amount in value of theproperty. In parallel, the conditions of application of confiscation were relaxed bypractices such as the organization of confiscation as a security measure by thedeletion of the condition of guilt, confiscation of assets derived from crime even inthe hands of third parties and consideration of the gross value of earnings. Similarlymany legal provisions have created legal presumptions and thus reversed the burdenof proof in cases where it was difficult to prove that a property situated in the asset ofthe author came from crime, while it was obvious. We even encounter practices thatorganize the confiscation processes of civil law, in order to escape the strict rules ofcriminal justice. In dilemma of freedom and safety, all these practices that appear asanti freedom. Thus, if the accused was not able to prove the origin of the property inquestion, it would be assumed that the property is derived from the crime, eventhough it was not formally proven, and confiscation transformed into a generalconfiscation. In our thesis, we have tried to clarify in detail the problems that thesedevelopments may cause the light of fundamental human rights . But if we were tosummarize, the general confiscation is essentially a ban should be understood byconfiscation, confiscation special. It is desired doctrine to satisfy a condition `connection with an offense` among the conditions for confiscation by abandoningthe distinction general confiscation and special confiscation. However, thedevelopments worldwide announce indirectly a trend toward general confiscation.Many changes in foreign laws have also been taken up by our domestic law . But ifwe were to make a general comparison of the views of rights, we can say thatchanges in our law is more conservative and in favor of human rights.Changes in the provisions of our criminal law in 2005, confiscation, isorganized under two different titles to Articles 54 and 55 of the first book containingthe general provisions of the Turkish Penal Code ( TPC) .According to Article 54, which organizes ` the confiscation of goods` ; ` (1)provided that they do not belong to a person bona fide third parties, there will be theforfeiture of goods used for the comission of a crime or intended to commit the crimeor derive from the crime. The properties prepared to commit the crime will beconfiscated if it were seen a danger to public order, public health or morals. (2) Ifthings within the scope of the first paragraph should disappear, be sold, consumed orforfeiture may be made impossible by other means; there will be the confiscation of a xviisum equivalent to the value of these things. (3) If the forfeiture of the thing used inthe commission of the crime would cause more severe than the crime itself andconsequences and undermine the fairness, forfeiture may not be ordered. (4) Theproperty of which the production, storage, use, transportation, purchase or saleconstitutes an offense is subject confiscation.(5) Where partial seizure is in question,the court may decide confiscation of only that portion without giving damage toother parts of the property. (6) With regard to the property owned by more than oneperson, the court may adjudicate confiscation of the part corresponding to the shareof the person participating the offense `.According to Article 55, the title is ` confiscation of income` (1)` The courtmay adjudicate confiscation of pecuniary benefits provided through commission ofoffense, or constituting the object of the offense, or secured for commission ofoffense, as well as the economic gains recorded as a result of assessment orconversion of these benefits. In order to take decision for confiscation pursuant tothe provisions of this subsection, reimbursement of pecuniary benefits to theaggrieved part should be out of question. (2) In cases where the confiscation of theproperty or pecuniary benefits subject to confiscation is not likely, or it is notpossible to deliver the same to the concerned authorities, the court may adjudicateconfiscation of the values considered as the counterpart of this property. (3 )(Appendix. 26/6/2009-5918/2 art) For things that comes under this section may beconfiscated, the person who has subsequently acquired must be entitled to theprovisions on good faith of the Turkish Civil Code No. 4721 dated 22/11/2001.`From the perspective of legal persons, the CPT number 5237 provide asecurity measure responsibility and confiscation provided for in Article 60 of the saidCode. Other provisions concerning confiscation among the general provisions,Article 64 case of death of the accused or convicted, Article 65 of the amnesty cases,Article 70 of the prescription in the confiscation, Article 74 provides that the effectsof laches or sentence on confiscation and Article 75 which provides that theprepayment does not preclude forfeiture. Concerning the forfeiture provisions inother laws, it is referred to in Articles 54 and 55 of the CPT by law number 5728.Thus unification referred to in the section of general provisions is also provided forthe confiscation.The legislature considered the confiscation as a security measure; and todecide on confiscation, it is not necessary that sentence be pronounced. Yet the legal xviiiqualification of confiscation is discussed in the doctrine. When we examine theprovisions in question we find that a unilateral approach of this kind is notappropriate and that the law contains provisions whose legal nature is variable. Thus,the confiscation ` of the thing used for offense or crime or which is intended or is theresult ` that are in the field of confiscation ( art. 54/1 CPT, paragraph 1) is essentialfor a response to the violation and the nature of a penalty. Indeed, the law makes noreference to the danger of the thing and in practice things even non-hazardous butwhich were used to commit the offense or crime are confiscated. Similarly, thedanger is not longer taken into account from the point of view of proportionality(Article 54/3 CPT) and the conditions of forfeiture of things are the things belongingto the author or his accomplice to the crimes and intentional crimes. That is why weare of the opinion that the confiscation of these things should be arranged as aconsequence of the conviction. Confiscation of `things whose object is the crime ` inthe context of the confiscation of things ( art. 54/4 CPT), as in the past is provided asa security measure. Confiscation is implemented without verification of theconditions of belonging and condemnation. Moreover, as will be explained below,the confiscation of `dangerous thing crafted for the commission of the crime ` is an`quasi poliçe measures`. Indeed, as appropriate, confiscation is possible even if thepassage to the act of committing the crime and crime has not started. Confiscation ofincome is mixed essential. In the confiscation of income, we can say it plays apreventive role, since it gives the message that the author will not benefit the gainsfrom the commission of the offense or crime have been transformed into interest andvarious variables. The author committing the crime affect its profit social equality.He increased his fortune unfairly reaping gains . Forfeiture of such undue gain,deprives society of hope to reap gains in this way and so prevention is ensured ingeneral. Because of this characteristic, the confiscation of earnings, is assimilated toa penalty. But it is clear that we should not use a sanction that has the characteristicsof a sentence without a conviction. This prevents the author using illegal gainsobtained to finance the commission of other offenses or crimes. In this way theauthor was deprived of the provision of illegal gains and the danger being thusremoved, we can say that the special prevention is also provided. The confiscation ofequivalent value when the confiscation of the property is not possible have thecharacter of a penalty. xixThus, we see that the legislature without taking into account the criminalnature of certain measures of confiscation and therefore the variety of them, hasarranged under the title of ` security measures`. This unifying approach isinappropriate whether the point of view of the law-making methods or whatever thepoint of view of the goal. Indeed, such a classification can lead to consistent readingsabout the consequences of forfeiture and its relationship with other legal rules.Therefore, we can say that the institution of forfeiture in our law is consistentwith contemporary standards. Better yet, with respect to foreign rights we have amore protective penal policy from the point of view of fundamental rights. But weobserve problems tans from legislation and practice. We offer solutions to theseproblems in this work.