İdare hukukunun içtihadî karakteri

Abstract

Yargısal içtihat, tikel-somut uyuşmazlık ile tümel-soyut kuralın tetâbuk etmediği yahut böyle bir kuralın hiç bulunmadığı hâllerde ortaya çıkan ve salt dedüksiyonun ötesinde, yargıca özgü zihinsel çabanın ürünü olan yargı kararıdır. Belli bir hukuk alanında yargısal içtihatların kurucu, kanunların (yazılı kuralların) ise tamamlayıcı konumda bulunması durumuna içtihadîlik denir. İçtihadîliğe emsâl karar doktrininin (stare decisis) eklenmesi hâlinde, Anglo-Sakson sisteminde görülen içtihat hukuku ortaya çıkar. Kıta Avrupası koşullarında gelişen Fransız ve Türk idare hukuku, içtihadî olmakla beraber, içtihat hukuku değildir. İdarî yargıç, hüküm verirken kullandığı öncüllerin muhtevasını (hukukun genel ilkelerini, idarenin sorumluluğuna ilişkin kuralları ve maddî vakıaların tavsifini mümkün kılan kavram setini) bizzat, içtihat yoluyla var etmiştir. İdarî yargıcı içtihat üretmeye sevk eden sebepler; yargı ayrılığının meşrulaştırılması (idarî olanın belirlenmesi) sorunu, Code civil'in (Medenî Kanun – Borçlar Kanunu) ekarte edilmesi, idarî kanunların yetersizliği / değişkenliği ve idarenin denetimi olgusunun siyasîliğidir. Hukukun varlık gayesi, statik değerler (güvenlik, düzen, öngörülebilirlik) ile dinamik değerler (hakkaniyet, değişim, özgünlük) arasındaki dengeyi sağlamaktır. İçtihadîlik bir yandan idare hukukuna esneklik, süreklilik ve intibak kabiliyeti kazandırırken, öte yandan hukukî güvenlik ve belirliliği tehdit eden ciddî sakıncalar doğurmaktadır. Fransa'da Conseil d'État ve doktrin, söz konusu mahzurların giderilmesi için muhtelif çözüm önerileri üzerine kafa yormaktadır. Türk idare hukuku camiası da içtihadîliği kendinde iyi bir özellik gibi görmekten vaz geçip, nötr bir vakıa olarak yeniden ele almalı ve değerler dengesini koruma yolunda, benzer bir arayış içerisine girmelidir.

Being product of an intellectual effort proper to judge and going beyond pure deduction, judicial precedent (un arrêt faisant jurisprudence) is a court decision which occurs when the general-universal rule does not cover the specific-particular dispute or when such a rule does not exist at all. Contrary to Common Law countries, judicial precedents do not have binding effect in Civil Law. Even so, basic concepts, principles, and rules of French-Turkish administrative law are created mostly by non-binding precedents rather than statutes, as an anomaly within Continental Legal System. I use the word jurisprudentiality in order to name the case where precedents (binding or non-binding) have fundamental place and statutes (written rules) are just supplementary. That is to say, both Common Law and French-Turkish administrative law are jurisprudential, even if the doctrine of precedent (stare decisis) is not embraced by the latter. The content of premises used while deciding in an administrative case (principes généraux du droit, rules of administrative liability and the set of concepts enabling qualification of facts) was invented by administrative judge through precedents. Duality of jurisdictions (the problem of identifying what is administratif), exclusion of Code civil, insufficiency / instability of administrative statutes and the political role played in the control of administration impel the judge to make precedent (faire jurisprudence). Creating a balance between static values (security, order, predictability) and dynamic values (equity, change, individuality) is the raison d'être of law. Jurisprudentiality gives administrative law flexibility, continuity, and adaptability, while on the other hand it poses serious drawbacks that threaten legal security and certainty. In France, Conseil d'État and doctrine are contemplating various solutions to address these drawbacks. The Turkish administrative law community should give up perceiving jurisprudentiality as a good-in-itself, reconsider it as a neutral fact and pursue a similar quest to maintain the balance of values.